REPENSANDO EL DERECHO FORESTAL - Canovas

REPENSANDO EL DERECHO FORESTAL

Dr. Daimar Cánovas González

Presidente de la Cátedra de Estudios Jurídicos del Instituto Superior de Tecnologías y Ciencias Aplicadas, de La Habana. Vicedirector Científico, Instituto de Geografía Tropical. Director de la Revista Cubana de Derecho Ambiental. Profesor Auxiliar, Facultad de Derecho, Universidad de La Habana.

Hace unos años, tomando como referencia los trabajos que sobre el lugar del Derecho Forestal en el ordenamiento jurídico producidos en el seno de la Red Latinoamericana de Derecho Forestal Ambiental (RELADEFA), publiqué un trabajo en el que ofrecía mi visión personal en torno a si el Derecho Forestal era o no una nueva rama de Derecho.[1] Ahora, solo remoto alguna de estas ideas, con la ventaja del tiempo transcurrido, y el aporte al debate por parte de otras colegas del área.

Hay un punto en el que ha insistido el profesor Gallardo, que conviene retomar. El Derecho Forestal es mucho más que legislación forestal. Mucho más que el conjunto de disposiciones normativas referidas al aprovechamiento y conservación de los recursos forestales. Se trata de un cuerpo normativo, que siempre va acompañado por las opiniones doctrinales, los criterios de la jurisprudencia judicial y administrativa, e incluso la forma en que los cuerpos normativos son aplicados e interpretados por los distintos operadores jurídicos.

Asimismo, debe destacarse la integración en el Derecho Forestal de instituciones procedentes tanto del Derecho Público como del Derecho Privado, por cuanto tiene implicaciones fundamentales en todos los sectores del ordenamiento jurídico con vocación a la regulación del sector forestal, y ello trasciende hasta los instrumentos económicos, fiscales, así como a instituciones más tradicionales como la propiedad y los derechos reales, en general.

Pero un punto que requiere cuidadoso análisis es el de las relaciones entre el Derecho Forestal y el Derecho Ambiental. Como acertadamente expone Llaguno, el primer reto del Derecho Forestal es la presencia del mismo en las escuelas o facultades universitarias. También en Cuba en la carrera de Ingeniería Forestal, que se cursa en la Universidad de Pinar del Río “Hermanos Saíz”, en el Plan de Estudio se incluye la asignatura opcional Legislación Forestal, contentiva de los elementos jurídicos necesarios para estos especialistas, elementos antes estudiados dentro de la Economía Forestal. En cambio, el texto básico de Derecho Agrario que se imparte en las facultades de Derecho del país incluye como último de sus capítulos uno relativo al Derecho Forestal, que antes había sido publicado en Estudio Legislativo de la FAO en línea.[2]

La fundamentación del Derecho Forestal como rama de Derecho, requerirá, pues, no solo de la profundización en las instituciones propias, la formulación de unos principios, de unos rasgos, y el sostenimiento de la independencia legislativa y doctrinal. Más que eso, se requerirá demostrar por qué precisamente esos principios e instituciones son otros distintos de los propios del Derecho Ambiental, de lo contrario no pasaría de ser una esfera específica más, junto a la diversidad biológica, los recursos minerales, de agua, suelo, etc.

Los principios de protección, fomento e integridad, se ajustan a los objetivos que se propone lograr el Derecho Forestal en la gestión de los bosques, pero difícilmente pueden separarse de aquellos principios que han caracterizado el Derecho Ambiental. O sea, más que principios diversos, parecen no ser más que concreciones de esos principios rectores, sobre los que tanto han debatido los autores ambientalistas. Si no todos, al menos varios de ellos pueden conectarse directamente con aquellos principios que ha decantado la doctrina científica del Derecho Ambiental. En el ámbito cubano, Caraballo Maqueira ha identificado tres, que ha denominado principios rectores, que incluyen la conservación de la diversidad biológica por su valor per se, el enfoque integrador o sistémico en tutela de la propia biodiversidad, y la responsabilidad por la prevención y reparación del daño a la diversidad biológica.[3] Como se ve, se utiliza en este caso la categoría diversidad biológica, como categoría central que es capaz de contener en sí misma todo el objeto de protección del Derecho Ambiental, pues abarca tanto la diversidad genética, de especies y entre ecosistemas, incluyendo, por supuesto, aquellos ecosistemas en los que se desarrolla la vida humana.

Si por protección se entiende la evitación de que los recursos o ecosistemas forestales se dañen, se deterioren o se extingan, emprendiendo para ello acciones de preservación y conservación, dicho principio no resulta más que una aplicación al ámbito forestal del principio de prevención, al que se han referido diferentes instrumentos jurídicos internacionales, así como en la legislación nacional, al establecer el artículo 4, apartado c) de la Ley de Medio Ambiente cubana que “los recursos naturales deben aprovecharse de manera racional, previniendo la generación de impactos negativos sobre el medio ambiente”, principio que es confirmado en su apartado d), que reza en su primera parte “la prioridad de la prevención mediante la adopción de medidas sobre una base científica y con los estudios técnicos y socioeconómicos que correspondan”.

La integridad o sistemicidad, que concibe al bosque como ecosistema con valores naturales, culturales, económicos, sociales y recreativos, etc., cuya protección y conservación no se puede reducir a los árboles, aunque son su elemento fundamental, con la flora y la fauna asociada al mismo. Ese es precisamente el punto de vista de cualquier normativa ambiental, y no exclusivamente de la normativa forestal. La conservación no puede ser analizada en forma fragmentada, sin tener en cuenta las complejas y muchas veces imperceptibles interacciones que se dan en la naturaleza.

No se pretende zanjar el debate, sino contribuir con unas líneas a una mayor profundización en las instituciones e instrumentos del Derecho Forestal. También el Derecho Ambiental se aleja de aquel primer paradigma exclusivamente conservacionista, y busca el desarrollo sostenible como meta.

La Habana, 26 de abril de 2015.

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[1] Cánovas González, Daimar, Estudios de Derecho del Ambiente, Vadell Hermanos Editores, Caracas, 2011, pp. 81-95.

[2] Garea Alonso, José M., “Ley Forestal de Cuba 1998: su importancia y repercusión para el Derecho Agrario” en, Estudio Legislativo de la FAO en línea, número 17, junio de 2001 (www.fao.org/Legal/prs-ol/lpo17.pdf, 6 de agosto de 2007). Sirva esta mención para también para homenajear la vida del profesor Garea, que desde el Ministerio de Agricultura y las aulas universitarias hizo tanto por la tutela jurídica de los recursos forestales del país, fallecido este mismo año en La Habana.

[3] Caraballo Maqueira, Leonel, “El pensamiento ambiental cubano” en, CARABALLO DÍAZ, Yamilka y J.M.M., Multimedia Derecho Ambiental Cubano, Proyecto Ciudadanía ambiental – Centro de Información, Gestión y Educación Ambiental, La Habana, 2006.

DOCTRINA DEL DERECHO FORESTAL COMPARADO II - Galllardo

DOCTRINA DEL DERECHO FORESTAL COMPARADO - SEGUNDA PARTE

Enrique Gallardo Gallardo (CHILE)

Abogado, fundador y ex Coordinador  Latinoamericano y del Cono Sur de la Unidad IUFRO 6.13.01 y de la Red Latinoamericana de Derecho Forestal, RELADEFA

1.- Bien jurídico protegido el Derecho Forestal

 

Los bienes jurídicos protegidos del Derecho Forestal en Chile son: los terrenos definidos por la ley como de aptitud preferentemente forestal (en adelante T.A.P.F.), entre  ellos los suelos frágiles, ñadis, ubicados en áreas en proceso de desertificación, de secano degradados, dunas y los suelos forestables degradados no de A.P.F, las especies forestales nativas y bosques nativos, determinadas formaciones xerofíticas y las plantaciones forestales; la mayoría de ellos, bienes regulados por la Convención para la protección de la flora, la fauna y las bellezas naturales de América de 1940, aprobada como ley de la república de Chile en 1967, Decreto Supremo N°531 del Ministerio de Relaciones Exteriores (RR.EE.), la Convención sobre el comercio internacional de especies amenazadas de fauna y flora silvestres de 1973, CITES, reconocida como ley en Chile en 1975, Decreto Supremo N°141 del Ministerio de Relaciones Exteriores (RR.EE), por la Ley de Bosques de 1925, el decreto ley N°701 de 1974 sobre fomento forestal y la Ley N°20.283 de 2008 sobre recuperación del bosque nativo y fomento forestal y sus correspondientes reglamentos.

Por ahora, digamos que Terreno de aptitud preferentemente forestal, es todo aquel que por las condiciones de clima y suelo no deban ararse en forma permanente, estén cubiertos o no de vegetación, excluyendo los que sin sufrir degradación puedan ser utilizados en agricultura, fruticultura o ganadería intensiva (artículo 2º D.L. N°701).

Bosque: Hasta 1998, año de las últimas modificaciones del D.L. Nº701, de 1974, sobre Fomento Forestal, en la legislación forestal chilena no se encontraba una definición legal de bosque, por lo que se debía recurrir a la definición de aquellos que profesan la ciencia que se refiere al árbol y los bosques, esto es, a la Ingeniería Forestal o a la Silvicultura.

Según la definición científica de bosque se puede mencionar que:

"es un ecosistema caracterizado por una extensa cubierta arbórea de mayor o menor densidad, donde se entiende al ecosistema como una unidad caracterizado por las relaciones que existen dentro de ella, tanto de sus componentes vivos como inertes (según PW Daniel, FS Baker y UE Helms en "Principios de Silvicultura").

 

Otro autor define al bosque:

"sólo cuando tiene una densidad suficiente y tiene una extensión que pueda dar lugar a condiciones locales diferentes a otros lugares".

Según Hernán Cortés Salas, expresidente del Colegio de Ingenieros Forestales de Chile A.G., en una publicación de El Mercurio, de octubre de 1997, sostiene que la definición de bosque utilizada en el Catastro Forestal del mismo año, corresponde a la recomendada por la FAO, fundamentalmente de carácter eco sistémico y no corresponde al concepto de uso. El bosque según él, debe ser definido como un:

"ecosistema natural de multiuso, en el cual, interactúan las dimensiones productivas, ambientales, recreacionales, de protección y sociales, propias de este tipo de recursos".

El Catastro y Evaluación de los Recursos Vegetacionales Nativos de Chile, de 1997 entregado por CONAF-CONAMA y efectuado por un consorcio encabezado por la Universidad Austral de Chile e integrado por la Universidad Católica de Chile y de Temuco y financiado por el Banco Mundial, recoge la definición de bosque formulada por la FAO, que define el bosque nativo, como:

"ecosistema natural en el cual el estrato arbóreo está constituido por especies nativas, con una altura mayor de 2 metros y cobertura de copas superior al 25%"

Considerando esta definición de bosque nativo, el Catastro reconoció para Chile en 1997, una superficie de 13,4 millones de hectáreas de bosque nativo.  

Recordemos a este respecto, que 11 años antes, en 1986 el Instituto Forestal, INFOR, había informado al país que el bosque nativo comercial alcanzaba una superficie de 7,6 millones de hectáreas, dando el carácter de comercial a "formaciones vegetales con existencias volumétricas superiores a 30 metros cúbicos por hectárea", conteniendo "árboles cuyo diámetro a la altura del pecho sea igual o superior a 25 centímetros". Sólo en 1993, el INFOR precisó que el "bosque nativo productivo" es el que tiene 7,6 millones de hectáreas y dentro de él sólo 850.000 há, corresponden a "bosque comercial".

     

A partir de 1998, como ya se dijo, en Chile está definido, legalmente, el bosque, en el artículo 2º del D.L Nº701, de 1974, como:

"sitio poblado con formaciones vegetales en las que predominan árboles y que ocupan una superficie de por lo menos 5.000 metros cuadrados, con un ancho mínimo de 40 metros, con cobertura de copa arbórea que supere el 10 % de dicha superficie total en condiciones áridas y semiáridas y el 20 % en circunstancias más favorables".

Cabe señalar que la Ley N°20.283, de 2008 sobre Recuperación del Bosque Nativo y Fomento Forestal, definió genéricamente al bosque, en su artículo 2° N° 2, de la misma manera que el D.L.N°701 de 1974 y particularmente al bosque nativo como aquel “bosque formado por especies autóctonas, provenientes de generación natural, regeneración natural, o plantación bajo dosel con las mismas especies existentes en el área de distribución original, que pueden tener presencia accidental de especies exóticas distribuidas al azar” ( artículo 2 N°2). Esta misma ley, distingue y define tres clases de bosques nativos en su artículo 2: Bosque nativo de preservación (especies protegidas), Bosque nativo de conservación y protección (espacios o áreas de protección de suelos y aguas), y Bosque nativo de uso múltiple (especies y espacios para la producción de bienes y servicios, maderables y no maderables).

Bosque nativo de preservación es “aquél, cualquiera sea su superficie, que presente o constituya actualmente hábitat de especies vegetales protegidas legalmente o aquéllas clasificadas en las categorías de en "peligro de extinción", "vulnerables", "raras", "insuficientemente conocidas" o "fuera de peligro"; o que corresponda a ambientes únicos o representativos de la diversidad biológica natural del país, cuyo manejo sólo puede hacerse con el objetivo del resguardo de dicha diversidad”. Se considerarán, en todo caso, incluidos en esta definición, los bosques comprendidos en las categorías de manejo con fines de preservación que integran el Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas del Estado (SNASPE) o aquel régimen legal de preservación, de adscripción voluntaria, que se establezca” (artículo 2 N°4).

Bosque nativo de conservación y protección: es “aquél, cualquiera sea su superficie, que se encuentre ubicado en pendientes iguales o superiores a 45%, en suelos frágiles, o a menos de doscientos metros de manantiales, cuerpos o cursos de aguas naturales, destinados al resguardo de tales suelos y recursos hídricos” (artículo 2 N°5), y

Bosque nativo de uso múltiple: es “aquél, cuyos terrenos y formaciones vegetales no corresponden a las categorías de preservación o de conservación y protección, y que está destinado preferentemente a la obtención de bienes y servicios maderables y no maderables” (artículo 2 N°6). En este último caso, esto es, respecto de los bosques nativos de uso múltiple, cobra importancia la definición de bosque del N°2 del artículo 2 de la LBN, que recoge la superficie exigida por el D.L.N°701, de 1974, para considerarlo como tal.

Según el Diccionario de la Lengua Española, se dice que bosque es

"un sitio donde crecen árboles y matas". Árbol, es toda "planta perenne, de tronco leñoso y elevado que se ramifica a cierta altura del suelo".

No obstante la definición legal, existe consenso al considerar al bosque, como un ecosistema de múltiples valores y funciones, en que los árboles como eje, son reguladores, a su vez, de los diversos recursos naturales asociados, suelo, agua, aire y fauna y productor de diversos servicios, económicos, sociales y ambientales.

Por último parece interesante señalar que la legislación española, específicamente el llamado Reglamento de la Ley de Montes de 1957, vigente hasta noviembre de 2003, entendía por monte o terreno forestal "la tierra en que vegetan especies arbóreas, arbustivas, de matorral o herbáceas, sea espontáneamente o procedan de siembra o plantación, siempre que no sean características del cultivo agrícola o fueren objeto del mismo". La actual Ley N°43 de Montes de noviembre de 2003, repite la primera parte de la definición anterior, sustituyendo como concepto, la última frase después de la coma por, “que cumplan o puedan cumplir funciones ambientales, protectoras, productoras, culturales, paisajísticas o recreativas”.    

Con estas consideraciones, corresponde determinar la naturaleza jurídica del bosque como objeto del derecho Forestal.

2.- Naturaleza Jurídica de Bosque

Siguiendo al Código Civil de Chile, diremos que el bosque es una cosa corporal, toda vez que tiene un ser real (existencia real y material), y puede ser percibida por los sentidos (artículo 565 inciso segundo)

Es inmueble, porque no puede trasladarse de un lugar a otro sin que se altere su sustancia (artículo 568).

Es inmueble por adherencia, porque los árboles están incorporados o adhieren permanentemente al suelo por sus raíces (artículos 568 y 569).

Es accesorio, porque su existencia requiere de otra principal, como el suelo, para existir, forma con él un todo; aunque separable.

Es apropiable, porque es susceptible de apropiación de adquirir su dominio.

Es comerciable, atendido que puede ser objeto de relaciones jurídicas privadas.

La calidad de inmueble por adherencia y de accesoria no impide que al separarse del suelo se corte y explote, pierda esas calificaciones y se transforme en bien mueble y principal. Aún más, el Código Civil a fin de facilitar el tráfico jurídico de estos bienes expresa que "los productos de los inmuebles y las cosas accesorias a ellos, como la madera y fruto de los árboles se reputan (consideran) muebles (por anticipación), aún antes de su separación para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos a otra persona distinta que el dueño".  (artículo. 571)

De esta manera, por una ficción legal, sólo en el caso señalado, considera al bosque antes de la separación, como mueble por anticipación.

La importancia de considerar al bosque como mueble antes de su separación (bosque en pie), radica en el hecho que para su enajenación, esto es, para constituir derechos en favor de terceros, no se exige escritura pública ni inscripción en el registro de Propiedades del Conservador de Bienes Raíces, como en el caso de los inmuebles (solemnidades).

  

También es importante, desde el punto de vista tributario o impositivo, por cuanto las transferencias de inmuebles, actualmente no pagan impuestos. Mientras que las transferencias en el caso de bienes muebles pagan el Impuesto al Valor Agregado (IVA), que actualmente es del 19 %.

En consecuencia, con respecto de las garantías del cumplimiento de una obligación, el bosque como bien mueble, sólo puede ser objeto de prenda agrícola. Mientras que si se toma como bien inmueble, sólo puede ser objeto de hipoteca.

RETOS PARA CONSTRUIR DERECHO FORESTAL COMPARADO - Llaguno

RETOS PARA CONSTRUIR “DERECHO FORESTAL COMPARADO” EN AMÉRICA LATINA

Por: Duval Llaguno (ECUADOR)

Doctor en jurisprudencia y magíster en ciencias internacionales, graduado en la Universidad Central del Ecuador. Tiene una maestría en administración de proyectos de la Universidad para la Cooperación Internacional (Costa Rica) y postgrado en Derecho y Economía del Cambio Climático en FLACSO Argentina. Miembro de la Sociedad Ecuatoriana de Derecho Forestal y Ambiental (SEDEFA) y de RELADEFA.

El primer reto es que constatemos ¿en qué Facultades o Escuelas de Derecho de América Latina se enseña Derecho Forestal?

En realidad, quienes tomaron un curso de legislación forestal (no necesariamente Derecho) son los estudiaron la carrera de ingeniería forestal. Sólo en años recientes, el Derecho Ambiental se ha incluido en la malla curricular para la formación de los futuros abogados. Como parte de esa cátedra, se suele abordar la problemática de los bosques (tema que anteriormente algunos lo veían en Derecho Agrario).

Con ese antecedente, no sorprende que un prestigioso jurista en Ecuador mencionara que el problema era que las leyes ambientales (lo mismo se podría decir de la legislación forestal) la escriben los ambientalistas y no los abogados. Lo que mostraba su afirmación (más allá de la molestia que me causó escucharla) era la necesidad del diálogo entre la ciencia, la política y el Derecho.

El segundo reto es que nos cuestionemos ¿qué instrumento jurídico internacional se refiere a los bosques?

Lo que encontraremos es la “Declaración autorizada, sin fuerza obligatoria, de principios para un consenso mundial respecto de la ordenación, la conservación y el desarrollo sostenible de los bosques de todo tipo” de 1992, año en que se suscribieron las Convenciones de Cambio Climático y de Biodiversidad., en Cumbre de la Tierra en Río. El tema los bosques es tan complejo, con intereses disimiles y escasos consensos, que no se logró acordar un convenio.

Sin embargo, con convenios internacionales o no (que para el tema forestal no es que no se hayan suscritos otros instrumentos internacionales, pero ninguno como ya mencionados de cambio climático y biodiversidad), no existe un “orden jurídico mundial”, lo que hay son diversos regímenes jurídicos nacionales. Ahí radica la utilidad del Derecho Comparado.

El tercer cuestionamiento es ¿para qué recurrir al Derecho Comparado?

Lo primordial es que no debemos utilizarlo para copiar la legislación de un país a otro. En los temas forestales, lo países emblemáticos objeto de imitación han sido Chile y Costa Rica. El primero por su éxito en la promoción de la forestación y el segundo por la conservación de sus bosques y biodiversidad. Los demás países (con algunas excepciones) hemos tratado de seguir los modelos de “incentivos”, “pagos por servicios ambientales”, “regencia forestal”, entre otros términos, con diversos grados de éxitos y fracasos.

Entonces, ¿para que nos debe servir el Derecho Comparado? Un reciente informe de ¿Cómo repensar el desarrollo productivo? (BID, 2014), menciona que “…las políticas que resultan ser apropiadas en un país determinado pueden no funcionar en otro. Por ese motivo, las políticas de desarrollo productivo sólidas deben estar guiadas no por las “mejores prácticas” sino por la “mejor adecuación” en las políticas y capacidades institucionales existentes.” Por lo cual, debemos buscar entender a profundidad el contexto de cada país, su legislación e institucionalidad, para aprender de su experiencia.

El cuarto reto es ¿cuáles son los objetivos de la legislación forestal y cómo medir su eficacia?

Un primer elemento básico es disminuir la deforestación o aumentar la cobertura forestal. Un reciente estudio (Armenteras, 2014) nos muestra que con la excepción de un par de países, América Latina sigue con su tendencia de pérdida de cobertura forestal. Un segundo elemento es potenciar los beneficios socioeconómicos de los bosques. El reciente informe de la FAO (2014), nos muestra algunos avances, pero aún no es muy clara la tendencia como la legislación ha apoyado en ese proceso. Un tercer elemento es el problema de tala ilegal. Este último evidencia una conjunción de factores: fallas en la legislación, problemas institucionales y el más común de todos, la falta de capacidad para poder hacer cumplir la ley.

Un quinto reto es ¿cómo se vincula la temática de los bosques a los problemas ambientales globales?

Un tema largamente discutido es la relación entre los temas de bosques y cambio climático. Un reporte reciente de la CEPAL (2014) muestra los avances de las estrategias de reducción de emisiones por deforestación y degradación forestal (REDD+), dentro de las negociaciones de las Conferencias de las Partes de la Convención Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climático (CMNUCC). Además, está la relación entre bosques y biodiversidad. De hecho, “la diversidad biológica de los bosques es uno de los siete elementos temáticos del concepto de gestión forestal sostenible aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 2007, junto con el instrumento jurídicamente no vinculante sobre todos los tipos de bosques”, según lo reporta FAO. El mensaje es que no podemos aislar la problemática de los bosques de los otros temas relevantes como cambio climático, biodiversidad y agua, para citar los más notorios.

Un sexto desafío es ¿cómo la legislación forestal se inserta e interrelaciona con el ordenamiento jurídico nacional?

Este tema es crucial, a tal punto que puede llevarnos a casos como la declaratoria de inexequibilidad de ley forestal en Colombia en el 2008 o la no viabilidad del Sistema Nacional Tercerizado de Control Forestal en Ecuador a partir de una resolución del Tribunal Constitucional en el 2003. Se podría argumentar que en estos casos, como en otros más, las decisiones judiciales fueron por motivaciones políticas más que jurídicas. Sin embargo, tampoco podemos minimizar la complejidad que entraña el poder diseñar e implementar políticas, normas e instrumentos jurídicos forestales en un marco nacional muchas veces contradictorio.

El séptimo desafío es comprender a profundidad la importancia de los bosques para la población de América Latina y ¿cómo desde la perspectiva del Derecho podemos contribuir a su sostenibilidad?

Según la FAO (2010), en América Latina y el Caribe, “el 40% de los países cuenta con una política forestal explícita; además, el panorama institucional es complejo y variado. Las instituciones forestales tienen en general un bajo nivel jerárquico, con una distribución de un 40% en ministerios de agricultura, un 17% en ministerios de medio ambiente y un 43% de casos en distintos ministerios o en reparticiones a veces autárquicas de los Estados. La contribución forestal al Producto Interno Bruto (PIB) en los países está en general subvalorada por contabilizarse en forma fraccionada e integrada en los diversos rubros que componen las cuentas nacionales.” Esto nos muestra la necesidad de contribuir a la construcción de marcos jurídicos e institucionales que realmente aporten a un desarrollo forestal sustentable.

Los retos mencionados son sólo algunas ideas que buscan motivar al diálogo y discusión. Colegas como Enrique Gallardo han sido pioneros y realizaron una primera publicación con IUFRO (2005) sobre la “Contribución del Derecho Forestal Ambiental al Desarrollo Sustentable de América Latina”.  Con Enrique, Hugo Che Piu y otros miembros de la RELADEFA, en el 2006, continuamos con estos esfuerzos y propusimos una definición de Derecho Forestal. Luego de varios encuentros que hemos mantenido desde el 2003, seguimos comprometidos en un diálogo franco, abierto, multidisciplinario, para darle forma y fondo a lo que hemos denominado Derecho Forestal.

BIENES Y SUJETOS DEL DERECHO FORESTAL - Che Piu

BIENES Y SUJETOS DEL DERECHO FORESTAL

Hugo Che Piu Deza (PERÚ)

Fundador de Derecho, Ambiente y Recursos Naturales - DAR y de la Red Latinoamericana de Derecho Forestal Ambiental - RELADEFA

Quién mejor que el Dr. Enrique Gallardo para iniciar esta mirada periférica de la doctrina del Derecho Forestal. El Dr. Gallardo nos ha planteado el concepto, las características y los principios básicos del Derecho Forestal; por nuestra parte quisiera introducir dos temas adicionales: el bien jurídicamente protegido y los sujetos del Derecho Forestal. Ambos elementos son de suma importancia porque son las relaciones entre ellos las que justamente buscan ser reguladas por principios y normas que conforman el Derecho Forestal.

El Bien Jurídicamente Protegido del Derecho Forestal

Para el Dr. Duval LLaguno en su Introducción al Derecho Forestal, el bien jurídico tutelado por el Derecho Forestal son “… los bosques naturales, plantaciones y ecosistemas asociados.” En principio no debería haber dificultad para definir los bosques (naturales o nativos), pues aparecen como un hecho de la realidad perfectamente identificable y diferenciable. Sin embargo, no siempre los marcos normativos cuentan con una definición explícita de bosque, o por el contrario cuentan con más de una definición de bosques. En estos casos, dichas definiciones casi siempre son relativas a cada norma jurídica, por lo que no podemos hablar de un concepto general de bosque para todo el sistema jurídico. Las definiciones jurídicas de bosque generalmente suelen basarse en criterios de cantidad (p.e. hectáreas), calidad (p.e. predominancia de árboles), usos (p.e. aprovechamiento), regulación (p.e. protección) o una combinación de estos criterios.

En el Perú la Política Nacional Forestal y de Fauna Silvestre (Decreto Supremo N° 09-2013-MINAGRI) define bosque como el ecosistema en que predominan especies arbóreas en cualquier estado de desarrollo, cuya cobertura de copa supera el 10 % en condiciones áridas o semiáridas, o el 25 % en circunstancias más favorables. Asimismo, para la nueva Ley Forestal y de Fauna Silvestre peruana (Ley N°29763) los bosques en función a sus características físicas y biológicas pueden naturales, primarios, secundarios, residuales, remanentes, etc., pero también pueden ser clasificados por criterios administrativos como de producción permanente, en reserva, protectores, locales, etc.

Dentro de la RELADEFA hemos tenido arduas discusiones respecto de incluir o no a las plantaciones forestales dentro del concepto de bosques, por ello, hemos preferido utilizar el término bosques naturales, para excluir a las plantaciones forestales que pueden ser considerados como bosques plantados. Cada vez va ganando más espacio la comprensión de las plantaciones forestales como un cultivo forestal por lo que no solo requiere un marco normativo diferente al de los bosques naturales, sino también una institucionalidad (autoridad, incentivos, sanciones, etc.) específica. En el Perú, las plantaciones forestales son ecosistemas forestales constituidos a partir de la intervención humana mediante la instalación de una o más especies forestales, nativas o introducidas, con fines de producción de madera o productos forestales diferentes a la madera, de protección, de restauración ecológica, de recreación, de provisión de servicios ambientales o cualquier combinación de las anteriores. En el Perú no son consideradas plantaciones forestales los cultivos agroindustriales ni los cultivos agroenergéticos.

Asimismo, existen ecosistemas en los que no necesariamente predominan los árboles, por lo que no pueden ser considerados bosques, pero que mantienen una estrecha relación con los bosques porque por lo general fungen de ecotonos, por ejemplo, los matorrales, los páramos, entre otros. La nueva Ley Forestal y de Fauna Silvestre peruana ha preferido utilizar la frase “los ecosistemas forestales y otros ecosistemas de vegetación silvestre” para incorporar dentro de la legislación forestal por ejemplo los pastos silvestres.

Sin embargo, existen otros bienes jurídicos que también son protegidos por la Legislación Forestal, y que puede discutirse si están considerados entre los bosques, las plantaciones y los ecosistemas asociados. Por ejemplo, en el caso peruano también son recursos forestales y de fauna silvestre: 

1. las tierras cuya capacidad de uso mayor sea forestal y para protección, con o sin cobertura arbórea (en Chile serían los terrenos definidos por la ley como de aptitud preferentemente forestal), 
2. los demás componentes silvestres de la flora terrestre y acuática emergente, incluyendo su diversidad genética, 
3. las especies animales no domesticadas, nativas o exóticas, que viven libremente en el territorio nacional (incluyendo su diversidad genética), 
4. los ejemplares de especies domesticadas que, por abandono u otras causas, se asimilen en sus hábitos a la vida silvestre, 
5. los especímenes de fauna silvestre (ejemplares vivos o muertos, huevos y cualquier parte o derivado), y
6. los individuos mantenidos en cautiverio así como sus productos y servicios. 

Adicionalmente, se incluye dentro del Patrimonio Forestal de la Nación: 

1. la diversidad biológica forestal y de fauna silvestre, incluyendo sus recursos genéticos asociados, 
2. los servicios de los ecosistemas forestales y otros ecosistemas de vegetación silvestre, y
3. los paisajes de los ecosistemas forestales y otros ecosistemas de vegetación silvestre en tanto sean objeto de aprovechamiento económico. 

Con la particularidad que las plantaciones forestales en predios privados y comunales y sus productos son recursos forestales pero no son parte del patrimonio forestal y de fauna silvestre de la Nación.

Los Sujetos del Derecho Forestal

Los actores del sector forestal son importantes porque son los encargados de cumplir y hacer cumplir la política, las normas y los mecanismos del sector forestal y de fauna silvestre, es decir, son los directamente “afectados”. Para el Derecho Forestal, estos actores son los sujetos de los derechos y obligaciones forestales y de fauna silvestre. Por lo tanto sus intereses, aspiraciones y expectativas son las que van a determinar las acciones y omisiones que dichas políticas, normas y mecanismos buscan regular, promover o reprimir.

Consideramos que debemos buscar definiciones precisas y directas de los sujetos del Derecho Forestal. Definir a los sujetos del Derecho Forestal de una manera amplia e indirecta puede llevarnos a concluir que todos los habitantes del planeta son sujetos del Derecho Forestal. Decir que son sujetos de Derecho Forestal todos los afectados o beneficiados por los bosques, las plantaciones y los ecosistemas asociados es demasiado amplio e impreciso. Pues todos nos beneficiamos de sus los bienes y servicios ecosistémicos, ya sea a través del agua, el aire, la madera, los frutos, las semillas, las resinas, etc.

Sin embargo, una definición precisa y directa de los sujetos del Derecho Forestal debe cuidar de no ser demasiado excluyente. Por ejemplo, decir que solamente los “actores legítimos” deben ser considerados como sujetos de Derecho Forestal puede parecer apropiado, pero es muy difícil operativamente. La legitimidad es la presunción o percepción generalizada de que las acciones de una persona son deseables o apropiadas dentro de ciertos sistemas socialmente construidos de normas, valores, creencias y definiciones. Pero, en determinadas circunstancias la legitimidad no puede ser establecida de manera clara, debido a que lo “deseable” no puede ser establecido fácilmente debido a que es relativo, subjetivo y variable.

Para el caso de Chile, el Dr. Gallardo explica que se puede identificar a los “sujetos del fomento forestal” como aquellas personas que pueden tener la calidad de usuarias, beneficiarias u obligadas por una parte y por la otra revestir la calidad de autoridades. En ese sentido, de manera general deben ser considerados como sujetos del Derecho Forestal todas aquellas personas naturales o jurídicas, individuales o colectivas, públicas o privadas a las cuales las normas jurídicas les asignan derechos y obligaciones en materia forestal y de fauna silvestre. En ese sentido, son en las normas jurídicas, es decir, las leyes, los decretos, las resoluciones, etc. donde debemos buscar a los sujetos del Derecho Forestal. Sin embargo, esa no es una tarea nada fácil pues muchas veces dichos sujetos no son identificados y definidos ni clara ni uniformemente por las mencionadas normas jurídicas. Esta es una tarea a la que debemos prestarle mayor atención en la futura elaboración de normas.

Veamos el caso peruano, la nueva Ley Forestal y de Fauna Silvestre (Ley N° 29763) hace referencia a:

1. actores forestales locales, 
2. pobladores rurales, 
3. pobladores locales, 
4. usuarios del bosque, y
5. usuarios tradicionales del bosque. 

Por supuesto que podrían estarse refiriendo a sujetos diferentes pero dichos sujetos contrastan con los que se mencionan en la Política Nacional Forestal y de Fauna Silvestre (Decreto Supremo N° 09-2013-MINAGRI) que hace referencia a:

1. pobladores de los bosques,  
2. pobladores locales, 
3. usuarios forestales, y 
4. usuarios del bosque. 

En el caso de la sociedad civil, resulta ser actor aún mucho más escurridizo, por ejemplo el artículo 12° de la nueva Ley Forestal y de Fauna Silvestre (al igual que la Ley General del Ambiente) diferencia al Sector Privado de la Sociedad Civil, pero cinco artículos después, en el artículo 17° da entender que la Sociedad Civil incluye a las instituciones empresariales. Mientras que los artículos 15° y 22° distinguen a las Comunidades de la Sociedad Civil, los artículos 17° y 147° indican que el concepto Sociedad Civil incluye a las organizaciones representativas de los pueblos indígenas y a las comunidades nativas y campesinas.

DOCTRINA DEL DERECHO FORESTAL COMPARADO - Gallardo

DOCTRINA DEL DERECHO FORESTAL COMPARADO

Enrique Gallardo Gallardo (CHILE)

Abogado, fundador y ex Coordinador Latinoamericano y del Cono Sur de la Unidad IUFRO 6.13.01 y de la Red Latinoamericana de Derecho Forestal, RELADEFA. 

1.- Concepto de Derecho Forestal

Desde los orígenes del hombre, éste ha estado acompañado de bosques y tierras forestales satisfaciendo sus primeras necesidades y creando con sus actividades problemas de diversa índole, lo que genera la necesidad de regular su protección como su aprovechamiento. Así entonces, estas normas dan vida al Derecho Forestal,  considerado como una rama especial del Derecho que en la década de los años 70 intenté definir para Chile, como:

 "un conjunto de principios y normas jurídicas que tienen por objeto la preservación, conservación, incremento, manejo y aprovechamiento de los recursos forestales",

Esta definición recoge los objetivos estatutarios de la recién creada corporación de derecho privado, primeramente denominada Corporación de Reforestación, COREF, luego en 1972 denominada Corporación Nacional Forestal, razón social con que es conocida hasta hoy, y que por más de 45 años se ha desempeñado como la autoridad forestal de Chile.

De la original definición de Derecho Forestal, se desprende que este Derecho especial es más que legislación, porque siendo la ley su principal fuente o manera de manifestarse, también deben ser consideradas como tales, los principios que se deducen, tanto de los fallos uniformes de los tribunales de justicia, en cuyo caso estamos frente a la jurisprudencia judicial, o de los dictámenes de los organismos o servicios públicos en cuyo caso nos encontramos frente a la jurisprudencia administrativa. Así también, cuando los principios se deducen de la doctrina, generada por los especialistas, profesores e investigadores, nos encontramos ante otra de sus fuentes; manifestaciones todas que a juicio de este autor justifican su denominación como Derecho Forestal.  

Esta especial rama del Derecho se caracteriza por estar íntimamente relacionada con el Derecho Público y todas sus demás ramas como veremos más adelante, pero también interactúa con diversos instrumentos del Derecho Privado y sus ramas.

En el Taller de Fortalecimiento de la Red Latinoamericana de Derecho Forestal Ambiental, RELADEFA, efectuada en Feldafing – Alemania, entre los días 11 y 16 de noviembre de 2006, organizado y financiado por InWent, organismo  de capacitación y cooperación de Alemania, los especialista allí reunidos definieron el Derecho Forestal como:

“Rama especial del Derecho de los recursos naturales y del ambiente, que comprende principios y normas que regulan la preservación, conservación, el uso y aprovechamiento de los bosques naturales, plantaciones y ecosistemas asociados”.

Actualmente el Derecho Forestal  tiene por objeto contribuir a lograr un desarrollo sustentable de los ecosistemas forestales, esto es, que el país, además de crecer económicamente, éste se haga con equidad social y protección ambiental, en términos tales que permita, no sólo satisfacer las actuales necesidades, sino también las de las generaciones futuras. La original y tradicional función productiva o económica de los bosques exige hoy reconocer sus importantes  funciones sociales y ambientales, en especial su influencia en el ciclo hidrológico, el suelo, la diversidad biológica, el clima, su uso energético y como sumidero en el marco de la gestión forestal sustentable o sostenible. En definitiva reconocer al bosque y terrenos forestales como componentes básicos del desarrollo y del medio ambiente e integrador de diversas realidades.    

2.- Características y principios básicos del Derecho Forestal

El Derecho Forestal tiene características propias y especiales que sustentan su reconocimiento como rama especial del Derecho.

a)    Sus normas se encuadran dentro del Derecho Público, toda vez que persigue intereses generales, intereses colectivos que transcienden el interés particular. Independientemente de la titularidad de su dominio la ley le reconoce al bosque y a los ecosistemas forestales el cumplimiento de una “función social relevante, tanto como fuente de recursos naturales como por ser proveedores de múltiples servicios ambientales, entre ellos, la protección del suelo y del ciclo hidrológico, de fijación de carbono atmosférico, de depósito de la diversidad biológica y como elementos fundamentales del paisaje”, externalidades que benefician a toda la sociedad y que obliga al Estado y a la administración pública a velar por su protección, restauración, mejora y ordenado aprovechamiento (artículo 19 N°24 de la Constitución Política de Chile que establece que sólo por ley se pueda limitar o restringir el derecho de propiedad para “conservar el patrimonio ambiental” y artículo 4 de la Ley de Montes de España de 2003).

b)    Está referido a una actividad imprescindiblemente interdisciplinaria, toda vez que debe ser alimentado por el conocimiento científico y técnico especializado en que el Ingeniero Forestal, es su motor y principal impulsador.

c)    Se apoya y sustenta en 3 principios fundamentales: Protección, Fomento e Integridad.

2.1.)   Protección

Entendiendo que la protección consiste en evitar que los recursos forestales se dañen, se deterioren o se extingan, es posible alcanzar su objetivo mediante dos vías: la preservación y la conservación. La protección es el género, siendo la preservación y la conservación especies o formas particulares de protección. Los conceptos de estas dos especies de protección poseen elementos diferenciadores que es necesario analizar.

La preservación consiste en adoptar medidas "antes" del aprovechamiento de dichos recursos, significa mantener sin aprovechamiento el recurso. En este concepto se incluyen las normas sobre Áreas Silvestres Protegidas, Sanidad y Uso o Manejo del Fuego, en los cuales se persigue mantener los recursos en el tiempo evitando su daño o destrucción por agentes naturales como exógenos como enfermedades y fenómenos catastróficos.

La conservación, en cambio, consiste en adoptar medidas "junto con" o "al momento" del uso y utilización de los recursos, es decir que a través de intervenciones y aprovechamiento en el recurso se asegure su utilización sostenida en el tiempo, en términos tales, de conservar el bosque en un ser, reponiendo los árboles que se derriben en forma indefinida y permanente. Se incluye en la conservación la regulación de actividades y técnicas como la forestación que permite cumplir con el acrecentamiento, las diversas formas de manejo, como poda y raleo, que permiten su mejoramiento, y el aprovechamiento y reforestación o regeneración que logran la renovabilidad.

           

Este principio de la protección, entendido en estas dos formas o vías, en la actualidad se conoce como Sustentabilidad o Sostenibilidad,  que es el concepto moderno del antiguo principio forestal de "rendimiento sostenido" y de la "conservación", definida en la Estrategia Mundial para la Conservación de la UICN en la década iniciada en el año 1980, que condiciona el uso y utilización de los recursos, no sólo a la satisfacción de las necesidades actuales sino que al mismo tiempo asegura la satisfacción de las necesidades de las generaciones futuras. De esta manera, la sustentablidad exige “solidaridad intergeneracional” y no sólo producción o crecimiento económico, sino que también éste debe acompañarse de mayor equidad social y protección ambiental.

2 2.)  Fomento

En relación con este principio debemos sostener que para ello, es necesario una política por parte del Estado, que permita incentivar la forestación (acrecentamiento) y el manejo racional y sustentable de las plantaciones forestales y del bosque nativo (recuperación y mejoramiento).

Históricamente, los incentivos en Chile, han sido:

. Económicos, a través de bonificaciones

. Tributarios, en relación con la exención de impuestos e

. Inexpropiabilidad

2 3.)  Integridad o “Sistemicidad”

Por otra parte este principio, debe ser entendido en el sentido de que el bosque, objetivo a proteger, es un ecosistema con valores económicos, sociales, culturales, escénicos y recreativos, regulador del ambiente, fauna y flora asociada. Así como este sistema ecológico conforma una red en que todo está relacionado y a la vez interactuando entre sí, se necesita que el Derecho Forestal, como conjunto de principios y normas jurídicas, responda también, como ordenamiento jurídico, a esta especial característica íntegra y sistémica, principio sustentante de su autonomía o especialidad.

Este mismo principio reconoce al Derecho Forestal y a la Institucionalidad Forestal como medios o instrumentos para alcanzar los objetivos definidos en la Política Forestal, estos tres componentes básicos de la gestión forestal sostenible.

Por Gestión forestal sostenible entendemos la legislación, organización, administración y uso de los terrenos forestales y bosques de forma e intensidad que permita mantener su biodiversidad, productividad, vitalidad, potencialidad y capacidad de regeneración, para atender, ahora y en el futuro, las funciones económicas, ambientales y sociales relevantes a nivel local, nacional y global, y sin producir daños a otros ecosistemas.

Asimismo, supone la integración de la política, la legislación e institucionalidad forestal con los objetivos de la acción internacional sobre protección del medio ambiente, especialmente en materia de protección de la flora, fauna y bellezas escénicas naturales, conservación de la diversidad biológica, desertificación y cambio climático.