EL INDÍGENA DE LA AMAZONÍA EN LAS LEYES CONSTITUCIONALES PERUANAS
Por: Carmen Guerrero Azañedo
Doctoranda en Gobierno
y Política Pública
Estudios de Maestrías en
Derecho Ambiental y en Desarrollo Sostenible; con especializaciones en Gestión
de Conflictos Socio Ambientales
Punto Focal de la Red
Latinoamericana de Derecho Forestal Ambiental en Perú
El Perú es
un país multicultural, alberga 55 pueblos indígenas u originarios, de los
cuales, 51 son amazónicos y cuatro son andinos. Esta diversidad cultural y
social significa un gran reto para el Estado, especialmente para generar
políticas públicas inclusivas y sustentables porque estas poblaciones, hasta
ahora, siguen siendo las más excluidas en términos económicos, políticos y
culturales.
La inclusión
de los indígenas en las políticas de Estado ha pasado por un largo proceso que
les ha permitido consolidar su participación política para reclamar por sus
derechos en materia de acceso a los recursos naturales y en materia de
distribución de los beneficios por su explotación. Por lo tanto, en estas
últimas décadas, los pueblos indígenas u originarios han expresado sus reclamos
por los efectos negativos que las empresas mineras y de hidrocarburos han
generado en sus espacios vitales, poniendo en riesgo sus vidas, su libertad y
su cultura; por esta razón han mostrado resistencia y rechazo a los proyectos
de inversión.
A través de este artículo, se pretende analizar las
políticas públicas emprendidas para la población indígena, que tratará de explicar
los diferentes fenómenos sucedidos a lo largo de su proceso histórico que han
llevado a la negación de la existencia de un “otro”, en este caso, el indígena
amazónico. El Estado los mantuvo invisibilizados hasta la primera mitad del
siglo XX; luego, pasaron a ser estigmatizados como obstáculos del crecimiento económico de la
nación. Este panorama de desencuentro ha generado que varios de los conflictos
sociales que involucran a los pueblos indígenas de la Amazonía hayan derivado
en episodios cíclicos de violencia, como lo podemos ver en el caso del Lote
192.
El caso del
Lote 192 y otras movilizaciones sociales que tenían como protagonistas a las
poblaciones indígenas de la Amazonía impulsaron la implementación del Convenio
sobre Pueblos Indígenas y Tribales de la Organización Internacional del Trabajo
(OIT) de 1989, más conocido como el Convenio 169 de la OIT, que aunque fue
incorporado a la constitución peruana en 1994, fue implementada, casi, dos
décadas más tarde, 2011, cuando el Congreso aprobó la Ley 29785, o Ley del
Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios que fue
reglamentada un año más tarde, el 22 de abril del 2012.
Esta ley
nacional tiene el propósito de promover el establecimiento de acuerdos entre el
Estado y los pueblos indígenas del Perú, en relación con las medidas
legislativas y administrativas que pudiesen afectar significativamente sus
vidas. El reglamento de la ley define que las «medidas administrativas» sujetas
a consulta son las «normas reglamentarias de alcance general, así como el acto
administrativo que faculte el inicio de la actividad o proyecto en tanto puedan
afectar directamente los derechos colectivos de los pueblos indígenas» (Ministerio
de Cultura 2012).
El concepto indígena tiene un vínculo histórico con el
expansionismo europeo desde siglo XVI hasta el siglo XIX. Esta expansión
produjo, lo que Pratt llama la “plantilla de indigeneidad” (p.
442), en la que podemos encontrar los
siguientes elementos: a) un encuentro no solicitado; b) Despojo de las
propiedades del encontrado; c) perdurabilidad de la explotación; d)
Proselitismo religioso del descubridor y; e) Deuda impagable. Estos cinco
elementos de la plantilla los
encontramos entre las poblaciones que fueron invadidas por los españoles en
tierras americanas que luego configurarían el virreinato peruano.
En este contexto se pensó en los nuevos problemas referentes
a los nativos del llamado Nuevo Mundo, los juristas de las universidades más
prestigiosas de Europa pensaron en los derechos de los naturales. El Fray Francisco de Vitoria dedicó uno de sus discursos
“De los indios”, al análisis de los problemas jurídicos y morales provocados
por el encuentro de los españoles con los pueblos americanos[1]. Otro de los defensores de los
derechos de los indígenas fue Bartolomé de las Casas, fue quien formuló Las Leyes Nuevas de 1542, defendía la
restitución de sus bienes a los habitantes de América; y señalaba, al igual que
Vitoria, que el rey y sus representantes eran los únicos responsables de lo que
sucedía en tierras americanas.
La defensa de los derechos indígenas fue dejada de lado por
el virrey Toledo, quien restructuró el virreinato peruano con la finalidad de
tener libre acceso a los bienes y al trabajo de los indígenas, sustentó su
accionar en el Parecer de Yucay,
documento que ataca directamente a Bartolomé de las Casas, a quien le acusa de
haber dado información falsa sobre los indios; a Francisco de Vitoria lo
presenta como un teólogo bien intencionado pero crédulo; y señala que los
fundamentos del dominio y señorío del rey de España sobre el Perú, pues los
incas habían conquistado todas sus tierras por la fuerza de las armas, eran
tiranos ilegítimos, por ello, los españoles tenían todo el derecho de conquistar
a esos “tiranos tan modernos”. A través de este razonamiento, se deja de lado
una larga tradición jurídica de derecho universal basada en un principio según
el cual todo ser humano es creación de Dios y, por ello tiene derecho a la
defensa de los derechos comunes a todos (Spalding 2011, 51).
Luego, con el desarrollo de las ideas liberales, a fines del
siglo XVIII, se pone en tela de juicio y finalmente se destierran las ideas de
igualdad que defendía la Biblia, bajo el precepto de que “todos los hombres son
iguales porque somos hijos de Dios”. Esta “igualdad” es desmentida por las
teorías racistas que maduran en el siglo XIX, gracias al aporte de Charles
Darwin; desde ese momento las desigualdades entre los hombres tienen una base
genética, lo que permite al europeo colonizador sustentar su superioridad sobre
el nativo “colonizado” (Portocarrero, 194).
Durante los primeros años de la República, cuando se funda
la “República sin ciudadanos”, los indios se convierten en sinónimo de pobreza
y dejadez, su imagen queda configurada por el “otro”. Si el indio de la Sierra
era considerado como un ser inferior, pero con derechos; el indio de la
Amazonía no existía para el Estado peruano. La inexistencia e invisibilidad de
la población amazónica, hizo posible que en 1845 se promulgara una Ley que
regulaba la tenencia de la tierra en esta parte del Perú. La Ley distinguía
tres tipos de colonos: los indígenas pobladores, que disponían de las tierras
que cultivasen; los ciudadanos del Perú que disponían de las tierras que
quisiesen poblar; y los extranjeros, que disponían de las todas las tierras que
poblaran y trabajaran. Luego, en 1853 se promulgó la Ley que establecía el
cultivo como posesión de las tierras.
En el siglo XX, la visión negativa que se tenía hacia los
pueblos indígenas de la Amazonía se reflejaba en el sistema legislativo de la
época que sólo impulsó el continuo desalojo de sus tierras. La ley 1220 de 1909,
Ley de las tierras de montaña,
dispuso la adjudicación y venta de tierras en favor de la colonización. Durante
el gobierno de Augusto B. Leguía, las Comunidades Nativas (CCNN) fueron incluidas
en la constitución de 1920 señala que: “la Nación reconoce la existencia legal de las comunidades indígenas y
la Ley declarará los derechos que les correspondan […]. El Estado protegerá a
la raza indígena y dictará Leyes especiales para su desarrollo en armonía con
sus necesidades” (Art. 58).
En 1974, se promulgó el Decreto Ley 20653, Ley de Comunidades Nativas y Promoción de
las Regiones de la Selva y Ceja de Selva, que eliminó el término indígena y
lo remplazó por campesino
para los de la Sierra y nativo
para los de la Selva. En 1978, se promulgó la Ley 22175 que permitió la
explotación forestal en las CCNN. Se restituyó, en el 2002, el derecho de
protección de bosques y áreas protegidas para los pueblos en aislamiento
voluntario, con la Ley 27308 “Ley Forestal y de Fauna Silvestre”.
La constitución de 1979, no menciona el término indígena,
sino el término de Comunidades de la Sierra y la Selva. Se declaran las tierras comunales como
inembargables, imprescriptibles e inalienables:
Las tierras de las
Comunidades Campesinas y Nativas son inembargables e imprescriptibles. También
son inalienables, salvo ley fundada en el interés de la Comunidad, y solicitada
por una mayoría de los dos tercios de los miembros calificados de esta, o en
caso de expropiación por necesidad y utilidad públicas. En ambos casos con pago
previo en dinero. Queda prohibido el acaparamiento de tierras dentro de la
Comunidad (Art. 163).
En 1993, la nueva constitución debilita la existencia legal
de las Comunidades. Aunque sigue reconociendo como derecho fundamental del
ciudadano su identidad étnica y cultural señalando que “el Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la
Nación” (Art. 2), niega el derecho inalienable de las tierras, derecho
planteado en la Constitución de 1979. De esta manera las empresas mineras salen
beneficiadas:
“El Estado apoya
preferentemente el desarrollo agrario. Garantiza el derecho de propiedad sobre
la tierra, en forma privada o comunal o en cualquiera otra forma asociativa. La
ley puede fijar los límites y la extensión de la tierra según las
peculiaridades de cada zona. Las tierras abandonadas, según previsión legal,
pasan al dominio del Estado para su adjudicación en venta”[2].
En materia de derecho regional e internacional de los
derechos humanos, el Perú ratificó distintos instrumentos internacionales y
regionales:
- El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, PIDCP, fue ratificado el 28 de abril de 1978.
- El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, PIDESC, aprobado por Decreto Ley N° 22128 de 28 de marzo de 1978. Y entró en vigencia el 28 de julio del mismo año.
- La Convención Internacional sobre la eliminación de toda forma de discriminación racial, que entró en vigor el 29 de octubre de 1971.
- Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, CEDR.
- En 1994, se aprobó el Convenio 169 de la OIT sobre los Pueblos Indígenas y Tribales en Países independientes, a través de este convenio los pueblos indígenas son considerados como sujetos de derecho colectivo, con sus propias normas de organización y uso tradicional de sus recursos.
La Constitución de 1993, señala en su artículo 55: “las normas
relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce que se
interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y
con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratificados por el Perú”. Luego, el 13 de septiembre de 2007, se adoptó la
Declaración de la Organización de Naciones Unidas (ONU) sobre los Derechos de
los Pueblos Indígenas.
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