DIFERENCIANDO LAS REDUCCIONES DE EMISIONES DE LOS SERVICIOS ECOSISTÉMICOS Y EL CARBONO
Hugo Che Piu Deza (PERÚ)
Miembro de la RELADEFA Perú y Asociado Fundador
de DAR
Gloria Sanclemente (RELADEFA Colombia) ha planteado la
necesidad de definir quiénes son los titulares del “derecho a atribuirse el
resultado de la reducción de la deforestación / degradación / conservación,
para reclamar la financiación basada en resultados”. Esta definición no es, y
probablemente tampoco será, hecha por las negociaciones internaciones de la
Convención Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climático. Son los sistemas
jurídicos nacionales los que deben hacerlo. Por eso que Wilson Rocha (RELADEFA
Bolivia) nos ha presentado una respuesta en base a la experiencia del caso del
Parque Nacional Noel Kempff Mercado y la particular legislación boliviana. Sin
embargo, considero que para poder identificar a los titulares de un derecho,
primero debemos definir con claridad dicho derecho. Por eso, en las siguientes
líneas planteo algunos conceptos generales que considero son necesarios para distinguir
dicho derecho. En un artículo posterior espero abordar el tema de su
titularidad.
Los bosques juegan un papel crucial en la adaptación y
mitigación del Cambio Climático. Los bosques se encuentran entre los temas de
mayor importancia en las negociaciones y acciones climáticas. En ese contexto,
la Reducción de Emisiones de la Deforestación y Degradación de bosques (REDD+) es
el mecanismo que más avance ha alcanzado en las negociaciones climáticas. REDD+
es de particular importancia para muchos de los países de América Latina, pues el
uso del suelo y el cambio de uso de suelos es una de sus principales fuentes de
emisiones. Por ello muchos países de la región se encuentran involucrados en
procesos pilotos de preparación para la implementación de este mecanismo. Uno
de sus temas más sensibles es la determinación de la titularidad de las
reducciones de emisiones de la deforestación y degradación de los bosques o
“carbono forestal” como comúnmente e inadecuadamente se le conoce.
Identificar al titular o propietario de la reducción de
emisiones de la deforestación y degradación de bosques es clave porque
solamente dicho propietario es el que tendrá la capacidad para disponer
(transferir o cancelar) las reducciones de emisiones. Por ejemplo, en el Fondo
de Carbono del Fondo Cooperativo para el Carbono Forestal - FCPF (el principal
proceso piloto para delinear la implementación de REDD+) se exige que se debe
demostrar que la entidad a cargo del Programa de Reducción de Emisiones tiene
“la capacidad para transferir el título de la emisión reducida” al Fondo de
Carbono (FCPF 2013). Es decir, si no se identifica el titular de dichas
reducciones de emisiones, y de ser el caso, se obtiene de él la facultad para
transferirlas, no se podría cumplir con dicha obligación.
El
carbono y los servicios ecosistémicos
Definir la titularidad de las reducciones de emisiones encuentra
muchas dificultades debido a la confusión sobre su naturaleza. En ese sentido,
es necesario decir que la reducción de emisiones es un bien jurídico diferente
del suelo, los bosques, los servicios ecosistémicos y el carbono. Si bien
estos elementos se encuentran estrechamente ligados, son conceptos diferentes,
y por eso los derechos que existen sobre cada uno de ellos no necesariamente
otorgan derechos sobre los otros, y no siempre se ven afectados por las
disposiciones que se pudieran hacer de aquellos.
Consideramos que no es necesario explicar a profundidad la
diferencia que existe entre la reducción de emisiones y el suelo (tierra), así como con los bosques
(ecosistemas). Por eso solamente diremos que los bosques y los suelos son
bienes (corporales e inmuebles) diferentes de las reducciones de emisiones. Además,
el suelo y los bosques son bienes de la naturaleza; mientras que la reducción de emisiones lograda
a través de un mecanismo como REDD+ es siempre consecuencia de la voluntad y
acción humana. Por lo tanto, los derechos sobre los bosques y los suelos son
diferentes del derecho sobre las reducciones de emisiones. Siguiendo el ejemplo
del Fondo de Carbono del FCPF, allí se ha precisado que la adquisición, venta y
transferencia de reducciones de emisiones de ninguna manera se refiere o
involucra a cualesquiera tierras o territorios (FCPF 2013). Sin embargo, es
importante reconocer que la titularidad de derechos sobre el suelo y el bosque
son importantes para la definición de la titularidad sobre la reducción de emisiones, aunque no
para definir su naturaleza.
Si es necesario distinguir la reducción de emisiones de los servicios ecosistémicos y del carbono. Los
servicios ecosistémicos son beneficios que la población obtiene de los ecosistemas. Estos beneficios
provienen de las funciones o procesos ecológicos que directa o indirectamente
contribuyen al bienestar humano o tienen un potencial para hacerlo en el
futuro. Entonces, los servicios ecosistémicos son percepciones de las propiedades emergentes de los ecosistemas, pues no
dependen o son aportados por alguno de sus elementos, sino que existen debido al
funcionamiento del propio ecosistema y gracias a que son percibidos como beneficiosos por las personas. Estos procesos naturales
inherentes a los ecosistemas que generan estos beneficios requieren que directa o indirectamente, consciente o inconscientemente, actual o potencialmente las personas nos beneficiemos de ellos. De
esta manera, los procesos naturales que generan los servicios ecosistémicos son cosas naturales incorporales pero no bienes. Mientras que los servicios ecosistémicos en tanto beneficios de la población si son bienes susceptibles de apropiación efectiva o virtual. Uno de esos procesos ecosistémicos es la fijación del carbono en las
plantas y el suelo.
El carbono es un elemento químico que está en la naturaleza
y que además de formar parte de todos los seres vivos, se conocen más de 16
millones de compuestos en diferentes estados (Torrealba et al 2014). El carbono
tiene un ser real (átomos) que se puede medir. Sin embargo, en su estado
gaseoso, por ejemplo, como Dióxido de Carbono es un gas inodoro e incoloro,
cuya molécula consiste en un átomo de carbono unido a dos átomos de oxígeno (CO2).
Por lo tanto, en el marco de REDD+ cuando hablamos de carbono forestal nos
estamos refiriendo exclusivamente a ese carbono que ya ha sido fijado en los
árboles y no al carbono que se encuentra en la atmósfera potencialmente secuestrable.
El carbono así almacenado en las plantas y el suelo es un bien finito y corporal. Respecto
de la biomasa es un elemento intrínseco de la misma, porque se encuentra incorporado
en el ser mismo del árbol o bosque. A pesar de ello, los sistemas jurídicos
especialmente ligados a captura de carbono forestal han optado por mantener el
carbono como parte del derecho de propiedad sobre los bosques, o por separar el
derecho de propiedad del carbono del derecho de propiedad del bosque (Savaresi
& Morguera 2011). Sin embargo, el derecho por reducción de emisiones es un derecho completamente
diferente a los derechos que se puedan establecer sobre el carbono.
La
reducción de emisiones
La reducción de emisiones no existe en la naturaleza, es una creación humana y
su existencia depende de la voluntad y la acción del hombre. En el marco de
REDD+ la reducción de emisiones es el resultado de un conjunto de enfoques de política e incentivos
positivos que evitan que se produzcan emisiones de GEI provenientes de la
deforestación y degradación de bosques, que de otra manera se hubieran
producido. Estas acciones humanas consisten en evitar que el carbono fijado en
los árboles sea emitido a la atmósfera como CO2. La reducción de emisiones tiene una
existencia distinta al carbono y a los servicios ecosistémicos. Si bien la reducción de emisiones requiere la existencia de
la tierra, el ecosistema, sus servicios y el carbono, no es la sola existencia
de estos elementos la que permite que exista la reducción de emisiones, sino que su existencia
radica en la acción humana que evita o reduce las emisiones. Para promover
estas acciones REDD+ promete retribuir o premiar a aquellos que demuestren
haber reducido las emisiones de GEI provenientes de la deforestación y
degradación. Esta retribución se convierte en un beneficio económico que es uno
de los atributos del derecho por reducción de emisiones.
La reducción de emisiones existe solo luego que ha validada y verificada
conforme a los procedimientos establecidos en el mecanismo REDD+. Estos
procedimientos pueden ser establecidos a nivel de proyectos voluntarios por el
estándar privado el que define el procedimiento de validación y verificación, o
en el caso del mecanismo REDD+ dentro de la CMNUCC por las metodologías
aprobadas. El título (certificado, bono, crédito, etc.) que representa la
reducción de la emisión de una tonelada métrica de Dióxido de Carbono
equivalente (tCO2e) tiene una existencia distinta al propio carbono
y posee un tratamiento jurídico distinto (Torrealba et al 2014). Continuando
con el ejemplo del Fondo de Carbono del FCPF allí se ha establecido que una
reducción de emisión representa una tCO2e que se deja de emitir o es
extraída por sumideros gracias a las actividades REDD+ en el marco de un
Programa de Reducción de Emisiones, y que la transferencia de la RE se refiere
a todos los derechos/títulos/intereses adscritos a ella pero no sobre la tierra
(FCPF 2013). Es decir, para el principal proceso piloto de REDD+ los derechos
adscritos a la reducción de emisiones no incluyen derechos algunos sobre el bosque e incluso sobre
el carbono forestal capturado, aunque posiblemente pudieran establecerse
restricciones y limitaciones de uso, pero de ninguna manera implicaría su
transferencia junto con la reducción de emisiones.
Este derecho por reducción de emisiones es un bien incorporal y mueble que
genera efectos jurídicos en tanto que proporciona beneficios y obligaciones a
su titular. La reducción de emisiones es una cosa incorporal, y por lo tanto podemos reconocerla
como derecho. No hay cosas incorporales que no sean derechos, aunque traten de algo que no tenga ser real, ni pueda ser percibido por los sentidos
(Torrealba et al 2014). Las reducciones de emisiones se comportan como bienes muebles, susceptibles de
apropiación y de comercio, esto es, son enajenables y transmisibles. En cuanto
al régimen de propiedad de los derechos por reducciones de emisiones siendo los mismos el resultado de
una atribución hecha por un tercero (autoridad en el caso de los mecanismos
REDD+) a favor de su titular, se entiende que existe sobre los mismos una
auténtica propiedad que autoriza para adquirirlos, venderlos, usarlos, sometidos
a un poder de regulación (por parte de CMNUCC en los mecanismos REDD+, o por
parte del FCPF en el caso del Fondo de Carbono) que puede imponer restricciones a su duración,
a su transferencia, o a su contenido.
Entonces, concluyo que el derecho por reducción de emisiones representa un
derecho incorporal y mueble, que confiere a su titular un conjunto de
beneficios y riesgos jurídicos y económicos derivados de la validación y
verificación, conforme a los procedimientos del mecanismo REDD+, que un
conjunto de actividades humanas han logrado evitar la emisión de una tCO2e.
Dicho derecho confiere a su titular tanto el beneficio económico como también un
conjunto de responsabilidades y deberes. En cada país, se pueden establecer marcos
jurídicos específicos para determinar quién es el titular o propietario, así
como asignar determinados atributos de dicho derecho a sujetos diferentes, por
ejemplo, mantener la disposición (transferencia y cancelación) con el
propietario de la reducción de emisiones pero asignar el uso y usufructo (pagos y beneficios
diferentes al carbono) al propietario del carbono o del bosque. Pero ello lo
analizaremos con mayor detalle en el siguiente artículo.
Referencias
FONDO
COOPERATIVO PARA EL CARBONO DE LOS BOSQUES – FCPF (2013) “Resolución
PC/14/2013/9 Hoja de Términos para las Condiciones Generales del FCPF de un
Acuerdo del Pago de Reducción de Emisiones”. Decimocuarta Reunión del Comité de
Participantes. Del 19 al 21 marzo de 2013. Washington, DC.
NOVOA,
Gerardo (s/f) “Tributación sobre la transferencia de los Créditos de Carbono
(CERs)”. En Revista Peruana de Derecho de
la Empresa No. 61, Año XXI. Pág. 311-327.
PEÑA,
Pablo (2014) El Marco Legal Peruano para
Implementar REDD+. Sociedad Peruana de Derecho Ambiental, Lima.
SAVARESI,
Annalisa y Elisa MORGERA (2011) “Propiedad sobre la tierra, lo bosques y el
carbono” en Costenbader, John (Ed.) 2011. Marcos
jurídicos en materia de REDD. Diseño e Implementación en el nivel nacional.
Gland, Suiza: UICN. xiv + 218 pp.
TORREALBA,
Juan Andrés, Angelo SARTORI, Patricio EMANUELLI, y Guido AGUILERA (2014) Estrategia Nacional de Cambio Climático y
Recursos Vegetacionales (ENCCRV): Planteamientos Iniciales sobre los Derechos
del Carbono Forestal en Chile. Corporación Nacional Forestal de Chile -
CONAF Santiago, octubre 2014.
VIÑUELA,
Mauricio (2005) “Naturaleza jurídica de los derechos de emisión negociables
generados a raíz del Protocolo de Kyoto y sus consecuencias”, en Revista de Derecho Administrativo Económico
(de Chile), N° 14 enero-julio 2005
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