LA TITULARIDAD DE LAS REDUCCIONES DE EMISIONES FORESTALES EN PERÚ
Hugo Che Piu Deza (PERU)
Miembro de la RELADEFA Perú
y Asociado Fundador de DAR
Conforme señalamos en un artículo anterior, las
reducciones de emisiones de la deforestación y degradación forestal son un
derecho incorporal y mueble, que confiere a su titular un conjunto de
beneficios, obligaciones y riesgos jurídicos y económicos derivados de la
validación y verificación, conforme a los procedimientos del mecanismo REDD+,
que un conjunto de actividades humanas han logrado evitar la emisión de una
cantidad de toneladas de CO2 equivalente (tCO2e). Ahora abordaremos
el tema de la titularidad de dichas reducciones de emisiones forestales. La
definición de estos titulares debe hacerse en cada país, pues el marco jurídico
internacional no lo ha hecho, y muy probablemente tampoco lo hará. Por eso esta
definición de los titulares de las reducciones de emisiones forestales la
haremos desde el punto de vista del marco legal peruano.
En dicho marco legal coexisten tres sistemas
diferentes de asignación de titularidad sobre las reducciones de emisiones
forestales, el primero corresponde a los beneficios económicos provenientes de
los ecosistemas forestales, el segundo es referido aquellos que contribuyen a la
provisión de servicios ecosistémicos; y el tercero sobre el titular de los
certificados de carbono de proyectos REDD+ en áreas naturales protegidas. Estos tres sistemas no se articulan pacíficamente
debido a que asignan derechos y atribuciones en algunos casos de manera incompatible y
contradictoria. Esto hace necesario buscar una interpretación de estas normas
que nos proporcione un sistema de asignación de titularidad de reducciones de
emisiones forestales en Perú.
Beneficiarios
económicos de los servicios de los ecosistemas forestales
La Ley N° 29763, nueva Ley Forestal y de Fauna
Silvestre, próxima a entrar en vigencia, no define explícitamente a los
titulares de las reducciones de emisiones de la deforestación y degradación
forestal, pero sí reconoce la existencia de un derecho a los beneficios de los
servicios de los ecosistemas manejados sosteniblemente. Estos beneficios del
aprovechamiento de los servicios ecosistémicos derivan del dominio sobre el
ecosistema forestal y de su uso sostenible. Así, cuando el dominio es privado los
administrados tienen derecho a esos beneficios, y cuando el dominio es público,
los administrados solo pueden acceder a dichos beneficios cuando poseen un
título habilitante otorgado por el Estado.
Cuando se trata de ecosistemas forestales de
dominio público esta Ley señala que “los beneficios provenientes del
aprovechamiento económico de los servicios de los ecosistemas forestales y
otros ecosistemas de vegetación silvestre forman parte de los títulos
habilitantes” En ese sentido, reconoce que los titulares de títulos
habilitantes (concesiones, permisos y autorizaciones forestales) tienen el
derecho a los beneficios (incluidos los económicos) procedentes de los
servicios de los ecosistemas que se desprendan de su manejo.
Pero cuando se trata de ecosistemas forestales
que están en dominio privado, esta misma Ley plantea que los titulares
de predios privados y las comunidades campesinas y nativas pueden acceder a
dichos beneficios sin necesidad de tener un título habilitante. La Ley establece que los propietarios de plantaciones forestales en predios
privados o comunales no requieren de un permiso para acceder a los beneficios
de los servicios de los ecosistemas provenientes de plantaciones forestales; y
que los titulares de predios privados y las comunidades campesinas y nativas
que no tengan título habilitante para el aprovechamiento económico de los
servicios de los ecosistemas forestales, acceden a los beneficios de estos
servicios a través de un permiso aprobado por la autoridad regional forestal y
de fauna silvestre.
Debemos considerar que estos beneficios se
refieren al derecho a recibir un bien, una utilidad, un provecho o una ganancia
que se pudiera generar por los servicios de los ecosistemas forestales sobre
los cuales ejercen algún dominio privado o derecho de aprovechamiento forestal,
lo que encajaría la idea de beneficiarios en los sistemas o planes de
distribución de beneficios de los proyectos y programas de REDD+. Por ejemplo,
en el caso del Fondo de Carbono del Fondo Cooperativo para el Carbono Forestal,
según los Términos Generales del ERPA "Beneficiario" significa un
destinatario de los beneficios monetarios y no monetarios identificados en el
Plan de Distribución de Beneficios que pueden incluir entidades a cargo de
sub-proyectos y otras partes interesadas, como los pueblos indígenas,
dependientes de los bosques y otros habitantes de los bosques, las comunidades
afectadas o grupos y organizaciones locales de la sociedad civil.
Contribuyentes
a la provisión de servicios ecosistémicos
La Ley Nº 30215, Ley de mecanismos de
retribución por servicios ecosistémicos, establece que aquellos que contribuyen
a los servicios ecosistémicos pueden recibir una retribución condicionada a la
realización de acciones de conservación, recuperación y uso sostenible de las
fuentes de los servicios ecosistémicos. Esta Ley define como contribuyente a
los servicios ecosistémicos a aquella persona natural o jurídica, pública o
privada, reconocida por el Ministerio del Ambiente, que mediante acciones
técnicamente viables contribuye a la conservación, recuperación y uso
sostenible de las fuentes de los servicios ecosistémicos.
De manera específica
identifica como posibles contribuyentes a los:
i. Los propietarios, poseedores o titulares de
otras formas de uso de tierras, respecto de las fuentes de los servicios
ecosistémicos que se encuentran en estas;
ii. Los que cuenten con títulos habilitantes
otorgados por el Estado para el aprovechamiento sostenible de los recursos
naturales renovables que cumplan con los fines para los cuales les fueron
otorgados;
iii. Los titulares de contratos de administración
de áreas naturales protegidas y otros mecanismos definidos por el Servicio
Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado (SERNANP), respecto de las
fuentes de servicios ecosistémicos que se encuentran en ellas; y
iv. Otros que reconozca el Ministerio del
Ambiente.
Dentro de esto se enmarca la Ley N° 29763,
nueva Ley Forestal y de Fauna Silvestre, cuando dispone que los titulares de
concesiones forestales se constituyen en titulares de
los derechos por provisión de servicios ecosistémicos, en el marco de la
normativa específica sobre la materia y de la presente Ley, siempre que cumpla
los compromisos y condiciones del plan de manejo aprobado por la autoridad
forestal. Esta Ley dispone que coadyuvar a la provisión de los servicios de los
ecosistemas forestales y otros sistemas de vegetación silvestre es una
actividad forestal porque estos servicios son parte del Patrimonio Forestal y
de Fauna Silvestre de la Nación.
Titular
de los certificados de carbono de proyectos REDD+ en áreas naturales protegidas
La norma más específica sobre reducciones de
emisiones de la deforestación y degradación forestal en Perú es la Resolución
Presidencial N° 26-2014-SERNANP del Servicio Nacional de Áreas Naturales
Protegidas (SERNANP) que aprueba la “Directiva sobre la Comercialización de los
Derechos Generados por Proyectos de Conservación de los Ecosistemas Naturales
presentes dentro de las Áreas Naturales Protegidas de Administración Nacional”.
Esta directiva es la única norma peruana que define explícitamente al titular
de reducciones de emisiones de deforestación degradación de bosques, aunque se
refiere únicamente a los casos de proyectos en áreas naturales protegidas sometidos a estándares voluntarios. Además, reconoce que el dominio de los servicios ecosistémicos es diferente a
los derechos existentes sobre los certificados resultantes de las reducciones
de emisiones.
Dicha directiva establece que el SERNANP es el
titular de cualquier tipo de certificados de carbono que pudieran generarse por
la implementación de los proyectos que contribuyan a evitar la deforestación o
degradación de los ecosistemas dentro de las áreas naturales protegidas. Adicionalmente,
señala que en el marco del desarrollo de proyectos de servicios ecosistémicos
para secuestro de carbono y reducción de emisiones de GEI por deforestación y
degradación evitadas en el ámbito de las áreas naturales protegidas, el SERNANP
conserva el dominio sobre los servicios ecosistémicos relacionados al secuestro
de carbono y reducción de emisiones de GEI por deforestación y degradación
evitadas.
La asignación de esta titularidad al SERNANP se
basa en la soberanía que ejerce el Estado sobre los servicios ecosistémicos y
los ecosistemas forestales. Esta visión se basa en el artículo 66° de la
Constitución Política del Perú que señala que los recursos naturales,
renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación y el Estado es soberano
en su aprovechamiento; y la interpretación que considera a los servicios
ecosistémicos como parte inherente de los derechos sobre los recursos
naturales, en particular en aquellos sobre el bosque[1]. Adicionalmente, se considera que “la titularidad de los
servicios ambientales en bienes públicos le corresponde al Estado, y, habilita
la posibilidad de la transferencia a particulares, confirma un (sic) Estado
como el titular originario de los derechos que se generen en el marco de los
servicios ambientales en ámbitos públicos.”[2] Esta
posición se basa en el Decreto Legislativo Nº 1079 que establece medidas que
garanticen el patrimonio de las Áreas Naturales Protegidas, que señala que “La
autoridad competente para administrar el patrimonio forestal, flora y fauna
silvestre de las áreas naturales protegidas y sus servicios ambientales es el
Ministerio del Ambiente a través del Servicio Nacional de Áreas Naturales
Protegidas por el Estado” y el Proyecto de Ley Nº 3213/2008-PE, Proyecto de Ley
de Servicios Ambientales que decía “…Cuando la fuente del servicio ambiental
sea un bien de dominio público o el predio en la que ésta se ubica sea de
propiedad o usufructo del Estado, el beneficio de la compensación por los
señalados servicios corresponde al Estado, pudiendo éste cederlo o trasladarlo
en todo o en parte a particulares que colaboren en la conservación del
patrimonio natural.”. Sin embargo, este proyecto de ley no fue aprobado.
Propuesta
de interpretación de un sistema de asignación de titularidad de reducciones de
emisiones forestales en Perú
Como hemos visto hasta ahora, en el Perú no
existe un solo sistema de asignación de derechos sobre las reducciones de
emisiones forestales. Sin embargo, eso no significa que en las normas
analizadas no se pueda identificar algunos elementos que nos pueden servir para
proponer un solo sistema de asignación de derechos sobre las reducciones de
emisiones forestales. Estos elementos son los siguientes: 1) diferenciar la
titularidad sobre las reducciones de emisiones de los beneficios provenientes
del usufructo de dichas reducciones, 2) la asignación de la titularidad debe
depender de la competencia sobre los ecosistemas forestales donde se logran las
reducciones; y 3) la asignación de beneficios depende del dominio sobre el
ecosistema forestal donde se logran las reducciones de emisiones.
La titularidad sobre las reducciones de
emisiones forestales incluye un conjunto de atributos o facultades jurídicas,
entre ellos podemos mencionar la posesión, el uso, el disfrute y la
disposición. De todos estos atributos el fundamental, el que no pude desligarse
de su titular es el de disposición o enajenación, es decir, la facultad de
transferir (vender, comercializar, etc.) y extinguir (cancelar el registro)
dicha titularidad. Los otros atributos de acuerdo a las conveniencias,
necesidades o circunstancias nacionales pueden ser atribuidos a terceros. Como
ocurre en el caso peruano en el que se reconoce que algunos actores tienen el
derecho a disfrutar los beneficios o las retribuciones que pudieran generar las
reducciones de emisiones forestales. Pero como ocurre en áreas naturales
protegidas la titularidad sobre estas reducciones quedan en el Estado, y es
ejercida a través de las de las instituciones públicas que ejercen su dominio eminencial sobre los ecosistemas forestales.
Por todo esto, proponemos que la autoridad
forestal competente en cada uno de los ecosistemas forestales involucrados en
las reducciones de emisiones forestales debe ser el titular de las
reducciones de emisiones que se logren a través de dichos ecosistemas; toda vez
que son ellos los principales responsables de las reducciones de emisiones que
se pudieran lograr al ser las autoridades forestales competentes. Pero en todos
los casos deberán de considerar como beneficiarios (incluso económicos) a las
comunidades campesinas, comunidades nativas, propietarios de predios privados,
titulares de títulos habilitantes y poseedores que tengan derechos sobre los ecosistemas
forestales, con forme lo establecen las dos leyes que hemos analizados.
En ese sentido, el SERNANP debería ser el titular
de las reducciones de emisiones forestales en áreas naturales protegidas. Los Gobiernos
Regionales deberían ser los titulares de las reducciones de emisiones forestales, en
aquellos departamentos en los que ya se trasfirieron las funciones forestales.
Y el Servicio Nacional Forestal y de Fauna Silvestre (SERFOR) debería ser el
titular en de las reducciones de emisiones forestales en aquellos departamentos
en los que aún no se han transferido las funciones forestales. Estos pueden
autorizar a terceros la comercialización de dichas reducciones, por ejemplo, a la entidad responsable del programa de reducción de emisiones
forestales, que podría ser el Programa Nacional de Conservación de Bosques.
[1] Pablo
Peña (2014) El marco legal peruano para
implementar REDD+, Sociedad Peruana de Derecho Ambiental, Lima.
[2] Johanna
Garay (2010) Marco Legal Ambiental de los
Servicios Ambientales en las Áreas Naturales Protegidas, Servicio
Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado - SERNANP, Lima.
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